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2016一建项目管理笔记要点:索赔的依据_第2页
来源:一级建造师考试网 收藏本页 2016-6-22 http://www.jzsedu.org/

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三、反索赔的概念

  反索赔就是反驳、反击或者防止对方提出的索赔,不让对方索赔成功或者全部成功。一般认为,索赔是双向的,业主和承包商都可以向对方提出索赔要求,任何一方也都可以对对方提出的索赔要求进行反驳和反击,这种反击和反驳就是反索赔。

  在工程实践过程中,当合同一方向对方提出索赔要求,合同另一方对对方的索赔要求和索赔文件可能会有三种选择:

  (1)全部认可对方的索赔,包括索赔之数额;

  (2)全部否定对方的索赔;

  (3)部分否定对方的索赔。

  针对一方的索赔要求,反索赔的一方应以事实为依据,以合同为准绳,反驳和拒绝对方的不合理要求或索赔要求中的不合理部分。

  四、索赔成立的条件

  (一)构成施工项目索赔条件的事件

  索赔事件,又称为干扰事件,是指那些使实际情况与合同规定不符合,最终引起工期和费用变化的各类事件。在工程实施过程中,要不断地跟踪、监督索赔事件,就可以不断地发现索赔机会。通常,承包商可以提起索赔的事件有:

  (1)发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失;

  (2)因工程变更(含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更,以及承包人提出并经监理工程师批准的变更)造成的时间、费用损失;

  (3)由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切,或由于不可抗力导致施工条件的改变,造成了时间、费用的增加;

  (4)发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加;

  (5)发包人延误支付期限造成承包人的损失;

  (6)对合同规定以外的项目进行检验,且检验合格,或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用;

  (7)非承包人的原因导致工程暂时停工;

  (8)物价上涨,法规变化及其他。

  (二)索赔成立的前提条件

  索赔的成立,应该同时具备以下三个前提条件:

  (1)与合同对照,事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出,或直接工期损失;

  (2)造成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任;

  (3)承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。

  以上三个条件必须同时具备,缺一不可。

  五、索赔的依据

  总 而言,索赔的依据主要是三个方面:

  (1)合同文件;

  (2)法律、法规;

  (3)工程建设惯例。

  针对具体的索赔要求(工期或费用),索赔的具体依据也不相同,例如,有关工期的索赔就要依据有关的进度计划、变更指令等。

  (一)合同文件

  合同文件是索赔的最主要依据,包括:

  (1)合同协议书;

  (2)中标通知书;

  (3)投标书及其附件;

  (4)合同专用条款;

  (5)合同通用条款;

  (6)标准、规范及有关技术文件;

  (7)图纸;

  (8)工程量清单;

  (9)工程报价单或预算书。

  合同履行中,发包人与承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件应视为合同文件的组成部分。

  在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)的第19条列举了发包人可以向承包人提出索赔的依据条款(1 9.3),也列举了承包人在哪些条件下可以向发包人提出索赔(1 9.1);《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)中列举了承包人与分包人之间索赔的诸多依据条款。

  (二)订立合同所依据的法律法规

  1.适用法律和法规

  建设工程合同文件适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规,由双方在专用条款中约定。

  2.适用标准、规范

  双方在专用条款内约定适用国家标准、规范的名称。

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