律师：分包单位必须具备相应的施工资质。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”也就是说，分包单位必须具备相应的施工资质。

　　结合《建筑业企业资质管理规定》第五条相关规定，我国建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，不论是施工总承包、专业承包还是劳务分包，承包人均只能在持有的资质证书许可的业务范围内承接工程。根据《合同法》第五十二条及最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)(以下简称《施工合同司法解释》)的相关规定，无资质或者超越资质等级承接工程所签的合同为无效合同。同时，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条规定，对违法分包的分包人及接受违法分包的承包人，均将面临行政处罚。

　　不得就工程总承包范围内的主体结构进行分包。《建筑法》第二十九条规定：“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……”根据该规定，总承包单位不得将建筑工程的主体结构进行分包，即只能对主体结构以外的专业工程或劳务工程进行分包。

　　专业工程的分包必须经发包人同意。发包人基于对承包人施工能力、专业技术及管理水平等综合因素的信赖选择其承建工程，最终目的是获得符合合同约定要求的建筑产品。专业工程的质量及施工进度影响着整个工程的质量及进度，因此，发包人对是否同意分包有着决定权。故《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可……”;《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定：“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所有承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的业务。”据此，专业工程的分包必须经过发包人的同意，劳务作业分包则无需经过发包人同意。

　　读者：违法分包主要存在哪几种情形?

　　律师：根据《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条的规定，违法分包主要存在以下几种情形。

　　分包人不具备相应的施工资质。如前所述，专业工程的分包人及劳务作业的分包人应取得按照《建筑业企业资质等级标准》中设立的资质证书，并在该资质证书许可的范围内承接业务。如分包人不具备相应的施工资质，即构成违法分包。

　　未经发包人同意分包专业工程。劳务作业的分包无需发包人同意，专业工程的分包则必须经发包人同意。对于发包人同意分包的专业工程施工范围既可约定在招投标文件中，也可约定在双方的施工合同中，还可根据施工的实际情况在过程中达成同意分包的补充协议。提醒建筑企业注意：这里的“同意”不是“口头”同意，必须有相应的书面文件或者其他证据予以证实，否则将构成违法分包。

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