2013年一级注册建造师工程法规重点解析(7)

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1Z301032 掌握民事法律行为的成立要件

　　一、民事法律行为的概念

　　所谓民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　民事法律行为不同于民事行为。民事行为指民事主体以发生一定的法律后果为目的而进行的行为。民事行为如果符合法律规定的有效条件，就发生法律效力，构成民事法律行为;如果不具备法律规定的生效条件，将自始不发生法律效力，也即不能转化为民事法律行为。

　　二、民事法律行为的分类

　　民事法律行为有多种分类方法，这里仅介绍两种常见的分类。

　　(一)单方法律行为和双方法律行为

　　(二)要式法律行为和不要式法律行为

　　根据民事法律行为的成立是否必须采用特定形式，民事法律行为可分为以下两种：

　　1.要式法律行为

　　要式法律行为指法律规定应当采用特定形式的民事法律行为。《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。”例如，根据《合同法》第270条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，订立建设工程合同的行为，属于要式法律行为。

　　2.不要式法律行为

　　不要式法律行为指法律没有规定特定形式，当事人选择采用书面、口头或其他任何形式均可成立的民事法律行为。

　　[重点解析]

　　区分要式法律行为和不要式法律行为是需要掌握的。这两种行为的区别就在于法律是否对该行为的形式有规定，有规定的就是要式行为，没有规定的就是不要式行为。区分的意义在于，对于要式行为，如果当事人没有按照法律规定的形式去做，则其行为不能认定为有效的行为。

　　但是，我们也要看到，不认定为有效的行为并不意味着就认定是无效的行为。

　　例如，《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。可见，订立建设工程合同属于要式行为。但是，如果当事人订立的建设工程合同没有采用书面的形式，也不能认为就当然无效。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

　　三、民事法律行为的要件

　　根据《民法通则》第55条、第56条的规定，民事法律行为应当具备下列条件：

　　(一)行为人具有相应的民事权利能力和民事行为能力

　　[重点解析]

　　此部分内容可以结合《合同法》中关于“效力待定”合同的内容理解。

　　(二)意思表示真实

　　意思表示真实指的是行为人内心的效果意思与表示意思一致。也即不存在认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得表示意思与效果意思不一致。

　　但是，意思表示不真实的行为也不是必然的无效行为，因其导致意思不真实的原因不同，可能会发生无效或者被撤销的法律后果。

　　[重点解析]

　　这一点可以结合《合同法》的内容来理解。

　　例如，《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

　　(1)因重大误解订立的;

　　(2)在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危都具有同一个结果，那就是使得当事人不能作出真实的意思表示。但是，这种非真实的意思表示的结果却是合同被变更，或被撤销，而不是直接确认合同无效。

　　(三)不违反法律或者社会公共利益

　　这种要求表现在三个方面：

　　1.标的合法

　　民事法律行为的标的即意思的内容合法，不得违法强制性法律规范和社会公共利益。

　　[重点解析]

　　我们通过举例来加深理解。

　　例如，某施工单位的项目经理与监理工程师约定：监理工程师允许施工单位在混凝土施工过程中偷工减料，作为报酬，施工单位每个月要向监理工程师支付2000元补助。

　　这个约定的内容，也即标的就是违法的。这个约定自然就是无效的。

　　2.形式合法

　　对于要式民事法律行为，如果当事人没有按照法律规定去实施行为将可能导致行为不发生法律效力。

　　[重点解析]

　　这一点可以参见前文的“要式行为与不要式行为”部分。

　　3.不存在以合法形式掩盖非法目的

　　以合法形式掩盖非法目的的行为尽管在外在形式上看并没有违反法律或者社会公共利益，但是由于该行为的进一步法律后果违反了法律或者社会公共利益，也会使得该行为无效。例如，《合同法》中关于合同无效的规定就是属于这种情形。

　　[重点解析]

　　《合同法》第52条中也仅仅规定了“以合法形式掩盖非法目的”的合同是无效的合同。并没有作出更明确的说明。我们这里进一步地探讨。

　　例如，张三是债务人，李四是债权人。张三为了达到不偿还李四债务的目的，将自己仅有的房产赠与了好朋友王五。由于房产本属于张三所有，其赠与行为属于合法形式。但是，这种合法形式却掩盖了一个非法的目的，那就是不想偿还李四的债务。这就属于我们这里所说的“以合法形式掩盖非法目的”的行为。

　　《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”所以说，存在这种情形的，由于存在被撤销的可能，所以不能认为是有效的行为。

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