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三、建设工程领域强制性规定的认定对合同效力的影响
    《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于合同无效的情形。但是随着法律理论的深入研究，学者逐渐认识到违反强制性规定并不必然一定会导致建设工程施工合同无效，正如最高人民法院副院长黄松友所说，在建设工程领域中，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。在涉及合同无效的重要判断标准中，司法实践中对强制性规范的认识，是判断施工合同效力的根本准则，所以如何判断强制性规定以及判断强制性规定的种类就显得至关重要。
    在建设工程领域的强制性法规主要存在于两个方面。一部分是《合同法》中有关对建设工程合同的特殊规定部分；另一部分分布在《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等经济行政类法律法规之中。第一部分的强制性规范涉及的是建设工程领域最基础的方面，所以一旦违反即应当认定为无效。违反第二部分的强制性规定的法律后果则需要具体考察。如果法律法规是彻底阻止这类合同实施，并且认定合同有效会直接损害工程质量等涉及国计民生等重大利益时，就应当认定合同无效；如果违反禁止性规定只会损害一方民事主体利益，或者仅仅是违反监管，而不直接涉及工程质量等根本性问题时，一般不应当认定建设工程合同无效，换句话说，违反建设工程领域的法律法规主要看违反的强制性规范是管理性质的规范还是效力性质的规范，违反管理性质的规范性文件不会影响到合同的效力。
    有人认为，把强制性规定区分为效力规定和取缔规定，其划分标准可以有以下几个方面，第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，该规定就属于效力性规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定或者继续旅行合同将损害国家理合和社会公共利益，也应该属于效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定或者继续旅行合同只是损害当事人利益，这样的规定就属于取缔规范，例如，《建筑法》第7条规定，建设工厂开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工厂所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可征。该条规定就属于取缔性规范，它本身是建设行政主管部门对建设单位的项目工程的监管，建设单位没有领取施工许可证本身没有损害国家的重大利益和社会公共利益，建设单位受到罚款处罚只是仅仅损害建设单位利益而已。
    有人认为，对强制性规范区分为效力性规范和管理性质的强制性规范，这种区分标准最主要的基本原则是从行政立法的目的和强制性规范的设立目的。这种观点认为，如果法律规范纯粹是为了行政管理的需要，并不涉及民事主体之间利益关系的意图，应该把这类管理性规范排除在认定合同效力依据之外。例如，房地产行政主管部门规定，预售商品房买卖合同应该经过房地产主观部门登记备案。实践中当事人没有按照主管部门的规定登记备案，这种显然是违反了强制性规定，但这种行为不导致合同无效。最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第6条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。这就是典型的出于管理性质的强制性备案规定，完全是行政管理的需要而制定，买卖合同的登记备案与否，从本质上不会损害国家利益，所以出于行政管理而指定的强制性规定是排除在认定合同效力范围之外，同样在建设工程领域违反《建筑法》和违反《建设工程质量管理条例》等法律行政法规的行为并不必然会导致合同无效。
    总的来说，认定建设工程施工合同效力的最基本判断标准是《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。具体在认定合同效力时主要看几个方面，第一，强制性规范禁止的对象只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时，法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范则为管理性规范。违反该规范不导致合同无效。第二，强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是为了保护民事主题的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接损害国家的利益，属于效力性规范，如果违反只损害一方民事主题利益时，则属于管理性规范，也就是说违反禁止性规范只是针对合同一方的，而且该禁止规定完全是作为一方纪律条款规定的，就不是效力性规范。笔者同意该说法，从最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来看，也是从上述规范认定标准来判断施工合同的效力。

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