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2012年建造师工程法规知识：建设工程施工合同纠纷案件中的关键词近年来，我国的建筑业快速发展，而在建筑业发展的同时，建设工程施工合同纠纷案件也随之产生。因而，明确建设工程施工合同纠纷案件的法律适用问题，正确理解诉讼及合法规避诉讼风险，是建筑行业的决策管理人员应该探讨的问题。 　　
　　分包与转包　
　　建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设，涉及众多的专业技能，承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力，因此，分包与转包事实上成为建设工程施工工程中普遍存在的现象。
　　合法的分包·转包
　　就其实质而言，分包就是承包人将其合同义务部分转让给第三人的行为。但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的部分转让，因为分包后，承包人仍应对其全部合同义务承担责任。根据《建筑法》第29条第2款的规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。从合同相对性的角度来说，分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系。
　　转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同，转包是承包人将其合同义务全部移转给第三人的行为。依《合同法》总则的规定，一般合同义务的移转应以债权人同意为条件，但《合同法》分则建设工程合同部分及《建筑法》明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人以各种名义转包的行为，无论发包人是否知情或同意，均应认定转包合同无效。法律之所以作出如此规定，其目的是避免承包人在转包的过程中逃避责任，造成合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定，以致工程偷工减料现象的大量存在。
　　违法分包·非法转包
　　我国《合同法》第272条第2、3款，《建筑法》第29条第1、3款以及国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了违法分包的情形。概括起来，违法分包主要指以下行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成；施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；分包单位将其承包的工程再行分包。
　　对于非法转包，我国《合同法》第272条第2款、《建筑法》第28条及《建设工程质量管理条例》第78条第3款都有相关的规定。总的说来，非法转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。无效合同如何请求支付工程款
　　根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第4条的观点：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。那么，对于无效合同，能否请求支付工程款呢？
　　从法理上讲，无效的建设工程施工合同自订立时就没有法律约束力，但并不是不发生任何法律后果。根据《合同法》第58条的规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同具有其特殊性，如果一个施工项目已经履行，显然完成的工作成果不适用于返还。根据《司法解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。但如果竣工验收为不合格的工程，且经修复后仍不合格，承包人支付工程款的请求权就得不到法院支持。因此，只要建设工程经过验收合格（包括修复后合格），即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。
　　 “黑白合同”
　　在建设工程招投标过程中，有的当事人为了获取不当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。例如：一份建设工程中标合同，提交备案的合同造价是每平方米1000余元，然而双方私下签订了另一合同，这份实际履行的合同每平方米造价却只有几百元，这就是涉及到当前建筑领域所谓的“黑白合同”问题，也就是“阴阳合同”问题。前者称为“白合同”或“阳合同”，后者称为“黑合同”或“阴合同”。
　　 “黑白合同”签订的时间问题
　　两份合同在签订时间上可以存在三种情况，即与中标合同内容不一致的合同可以在中标合同之前签订、在中标合同之后签订或与中标合同同一天签订且难以确定先后顺序。“黑合同”的特征
　　根据《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的招标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。可见，两份合同的不一致必须是实质性内容的不一致。到底哪方面的内容为“实质性内容”呢？对于这个问题，现行我国法律没有明确规定，但在法学界通常认为是工程价款、工程质量或者工程期限等方面的内容。因为如果这些内容违背招标合同中的相应内容时将会导致双方当事人之间的利益失衡，而其他方面的变更都不会涉及双方利益的重大调整。“黑白合同”的变更幅度问题
　　是否只要是对上述几方面内容的变更，以致与中标合同不一致就是“黑白合同”问题呢？这就涉及到变更的幅度问题。比如只是工程期限稍有变化或者在合同实际履行过程中存在设计变更而导致工程量增加，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行修改，这都属于正常的合同变更情况，不宜一概认定为“黑合同”。上述几方面内容到底变更到何种程度才是“黑合同”呢？现行法律上没有明确规定，这就涉及到法官的自由裁量权问题。在具体案件中，如果法官认为变更的幅度达到“实质性内容的变更”，属于“黑白合同”问题，则根据《解释》第21条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，即以“白合同”为准；若法官认定属于正常的合同变更情况，不属于“黑白合同”问题，则按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。在这种情况下，合同当事人就要根据具体情况正确维护自己的合法权益。

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