需要注意的是,分包工程须经建设单位认可,不等于建设单位可以直接指定分包人。《T程建设项目施T_招标投标管理办法》规定,“招标人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基础设施T程施T.分包管理办法》也规定,“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”对于建设单位推荐的分包单位,总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。
三、分包单位不得再分包
《建筑法>规定,禁止分包单位将其承包的工程再分包。《招标投标法》也规定,接受分包的人不得再次分包。
这主要是防止层层分包,以规范市场行为,保证工程质量。因此,按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定,除专业承包企业可以将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业外,专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须白行完成所承包的任务。
四、转包和违法分包的界定
按照我国法律的规定,转包是完全禁止的,而工程分包是允许的,但必须依法进行。违法分包同样是法律禁止的行为。
《建设T程质量管理条例》规定,违法分包,是指下列行为:(1)总承包单位将建设T:程分包给不具备相应资质条件的单位的;(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(3)施T总承包单位将建设丁程主体结构的施T分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设T程再分包的。
转包,是指承包单位承包建设T程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设-:程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
为了进一步界定转包行为,<房屋建筑和市政基础设施工程施T分包管理办法》规定,分包工程发包人应当设立项目管理机构,组织管理所承包工程的施T活动。项目管理机构应当具有与承包T程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中,项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员(即与本单位有合法的人事或者劳动合同、T4资以及社会保险关系的人员)。分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。
对于不具备分包条件或者不符合分包规定的,《T程建设项目施工招标投标管理办法》规定,招标人有权在签订合同或者中标人提出分包要求时予以拒绝。发现中标人转包或违法分包时,可要求其改正;拒不改正的,可终止合同,并报请有关行政监督部门查处。
五、分包单位的责任
《建筑法》规定,建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包1:程对建设单位承担连带责任。《招标投标法》也规定,中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。
总承包单位在分包工程时,应当同分包单位签订分包合同;分包单位要根据分包合同的约定,对总承包单位承担责任。同时,分包单位与总承包单位还要就分包工程承担连带责任。
连带责任可分为法定连带责任和约定连带责任。约定连带责任是依照当事人之间事先的相互约定而产生的连带责任;法定连带责任则是根据法律规定而产生的连带责任。我国对工程总分包、联合承包的连带责任均属法定连带责任。
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